周光权教授就“……”发表系列重要文章 | 刑法光圈
★
“刑民关系与犯罪认定”系列
★
作者：周光权，清华大学法学院教授、博士生导师。
来源：分别刊发于《法治日报》2021年4月7日、4月14日、4月21日和4月28日的《法学院》版“刑法光圈”栏目（主编：蒋安杰）。
01.处理刑民交叉案件需要关注前置法
刑法和民商法、行政法等前置法的关系极其密切。对此，从刑法修正案（十一）第三十三条所增设的高空抛物罪中就可以清楚地看出来。民法典第一千二百五十四条规定，禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。对高空抛（坠）物行为，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。高空抛（坠）物行为危及老百姓“头顶上的安全”。民法典第一千二百五十四条对于高空抛（坠）物的法律规定，既明确了侵权后的法律责任承担问题，也要求物业服务企业等建筑物管理人履行安全管理义务，尽可能事前防止此类侵权事件的发生，还规范了事后的积极调查，充分体现了相关法律制度的系统性和公平性。但是，高空抛（坠）物行为在某些地方成为顽疾，成为社会各界都非常关心的问题，在治理上需要多管齐下，综合运用各种法律手段，因为民事侵权行为的治理手段毕竟效果有限，不足以发挥法律的一般预防效果，而且侵权责任赔偿在有的时候不足以弥补被害人的物质损失，更难以抚慰被害人及其家属内心所受的伤害。因此，刑法修正案（十一）将类似行为规定为犯罪，有助于维护公共秩序和公民的生命安全和身体健康。
既然刑法和前置法的关系如此密切，那么，处理刑民交叉案件，势必就绕不开不同部门法背后的法秩序统一性原理。要遵循法秩序的统一性，就要防止将前置法上不具有违法性的行为，在刑法上认定为犯罪。法秩序统一性要求在处理某一件事情时，所有的规范秩序不能相互矛盾，如果民法上合法的行为在刑法上被认定为犯罪，公众就不知道该如何行事。法秩序统一性原理是处理不同部门法之间的矛盾时应遵守的基本规则，具有不可动摇的性质，所有部门法的执行都应当贯彻该原则。
关于法秩序统一性原理，绝对不能偏离的规则是：在民商法上合法的行为，不可能成为刑法上的犯罪。反过来说，唯有民商法所要反对的行为，才有可能成为犯罪行为（当然，由于刑法的构成要件设计上存在缩小处罚范围的政策考虑，因此，民商法上的违法行为中只有极小部分最终被作为犯罪处理）。在刑法与民法规范的保护目的相一致的场合，刑法应当绝对从属于民法，这是法秩序统一性的当然要求。换言之，在民事违法不存在时，应当断然否定待处理案件中行为的犯罪性；行为具有民事违法性时，也只不过是为定罪提供了“底限支撑”，这个意义上的民事违法和刑事犯罪是“烟”和“火”的关系。这样说来，如果某一个行为的选择在民商法上有争议，甚至该行为被民商法所允许或容忍，就可能成为“出罪”的理由。
由于前置法的影响，在犯罪认定时需要关注以下内容。
首先，要考虑前置法所界定的处罚范围。例如，生产、销售假药罪的行为对象是假药。对于假药的认定，原药品管理法持宽泛态度，包括真正的假药和“按照假药管理”的情形。但是，2019年修订的药品管理法缩小了处罚范围，将假药限定为药品成分虚假，完全无法发挥其应有功效的药品。根据修订后药品管理法第九十八条第2款的规定：有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；（三）变质的药品；（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。前置法的这一修改，自然会带来刑事处罚范围的缩小（生产、销售劣药罪也有相同的问题）。
其次，要判定民商法上的权利归属能否被确定。在实践中，由于很多民事权利不是一眼看上去就能够确认的，如果被害人的权利难以被民商法所认可，要判定另一方当事人的行为属于侵权性质的犯罪行为就极为困难。这一点在侵犯知识产权犯罪等侵权类案件中表现得特别充分。例如，商业秘密的权利归属存在争议的，定罪基础就当然地被动摇。如果在案证据表明，相关技术信息是由被告人甲自行研发和设计出来的，研发者和委托人之间存在权利争议，要指控被告人构成犯罪就存在很大障碍。换言之，如果商业秘密权利人究竟是谁在民事上存在较大争议，就不宜通过刑事案件予以处理，否则就会冲击法秩序统一性原理。
最后，要审查民商法对于行为性质的基本取向。民商法对于行为性质有明确界定时，刑法上的判断就可能受到一定程度的制约，此时，刑法判断的独立性可能无从谈起。按照现行有效的司法解释，对于将集资款主要用于正常的生产经营活动的，在处理上尽量从宽。但是，如果考虑商法尤其是商业银行法的立场，对本案被告人是否可以作无罪处理，也还是值得研究的。由于非法吸收公众存款罪是破坏金融秩序犯罪，行为人非法吸收的是公众的“存款”，而不是非法吸收公众的“资金”，所以，按照法益保护的原理，行为人必须是将吸收的存款用于信贷目的，即吸收存款后再发放贷款(用于货币、资本的经营)、有进有出的，才有可能构成本罪。惟其如此，该行为才是仿照金融机构的模式运作（根据商业银行法第三条的规定，商业银行的运营模式是吸收公众存款，发放短期、中期和长期贷款），也才可能对合法的金融机构即银行正常发放贷款这一业务的开展有冲击、有影响，才能危及金融秩序，因而，才应以犯罪论处。如果行为人将非法吸收来的资金不是用于从事金融业务，而是用于正常的生产、经营活动的，即便资金用途有所改变，也不应当构成本罪。所以，吸收资金的用途是否改变，并不足以影响定罪，司法上不能以此为由将合法的募集资金行为认定为非法吸收公众存款罪。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第3款的相关规定(非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理)，其实也是为了表明审判机关的下述立场：即便是非法吸收公众存款，改变其用途的，通常也不定罪。如果是依法募集的资金(例如，依法发行私募基金等)，其用途被改变的，应该在民事违约的范围内解决，实务中不应当仅以资金用途被改变这一孤立事实去反推犯罪的成立。
（本文由“法制网”于2021年4月7日发布。）
02.质疑“前置法定性刑事法定量”的观点
在上一篇文章《处理刑民交叉案件需要关注前置法》（载《法治日报》2021年4月7日9版）中，我提到刑法和民商法、行政法等前置法的关系极其密切，处理刑民交叉案件需要顾及前置法的态度：对于前置法所要保护的权利是否存在、权利归属是否确定，以及前置法在某些领域的基本取向等，在进行犯罪认定时不能完全忽视。
当然，这样说也可能给人以刑法上的违法性判断必须从属于前置法，犯罪与行政违法或民事违法仅存在量的差异这样的误解。其实，我完全没有这样的意思。更何况在上一篇短文中，我的重点是从“出罪”的角度讲的：即某一行为在民法上、行政法上合法或者不禁止，在刑法上却将其认定为犯罪就是难以被接受的。例如，甲企业到法院提起民事诉讼，指控乙假冒注册商标，民事审判认定乙在同一种商品上所使用的商标与原告甲的注册商标并不相同，从而驳回甲的起诉。甲企业将同样的证据提供给侦查机关，而侦查机关在没有新的事实、证据的前提下，认定乙构成假冒注册商标罪，这样的犯罪认定是违背刑民关系的基本原理的。因此，我在上一篇文章中重点呼吁的是：对于前置法上不违法的情形，不宜作为犯罪处理，完全不考虑前置法基本取向的刑法独立性不值得提倡。但是，必须承认，这一点在实务上很难被坚守，在某些地方，确实有不少遭受人身损害的人向对方主张民事权利时被认定为敲诈勒索等犯罪的判决出现。在这种背景下，强调刑事司法不能无视前置法的态度（尤其是前置法认定某些行为不违法，或者试图“放过”某些行为的取向），对于实现妥当的处罚有实际意义。
这样说，并不意味着我主张犯罪认定必须绝对地从属于前置法，或者在“质”上从属于前置法的意思，也并不赞成某些学者近年来提出的所谓“前置法定性与刑事法定量相统一”的主张。我认为，刑法上的判断虽然需要顾及前置法的取向，但并不等于对犯罪的认定必须唯前置法“马首是瞻”。我的基本态度是：刑法和前置法都必须共同维护法秩序的统一，这一原理必须坚持。在此之下，刑法上的违法判断有其自身特点，不宜提倡刑法从属于前置法；哪怕是主张刑法相对从属于前置法，也是意义很有限或者似是而非的说法。这一点，对于处理刑民交叉案件或者解决行刑衔接问题，都有重大参考价值。
有的学者明确提出，刑法对于犯罪的规制，在质上从属于前置法，但是，在量上相对独立于前置法的保护性规则的调整。由此决定了刑法并非绝对从属于前置法，又不完全独立于前置法，而是相对独立于前置法的最终保障法。据此进一步提出“前置法定性与刑事法定量相统一”的刑事犯罪确定机制。（参见田宏杰：《行政犯的法律属性及其责任——兼及定罪机制的重构》，《法学家》2013年第3期；以及田宏杰：《知识转型与教义坚守：行政刑法几个基本问题研究》，《政法论坛》2018年第6期）
这种“前置法定性、刑事法定量”的主张，似乎说得很周密：刑法既不绝对从属于前置法，也不完全独立于前置法，具有相对独立性。但是，在几乎所有的情形下，前置法与刑法的目的都有重大差异，不存在前置法能够对于犯罪的认定提供“质”上的根据的问题。一方面，刑法上对行为违法性的所有认定，都要在民事或者行政违法之外，再做一次违法性判断或者过滤。例如，在交通肇事罪的认定中，没有携带驾驶证或者驾驶证过期，甚至交通肇事后逃逸这些情节，能否对犯罪的认定发生作用，刑事司法人员必须进行实质判断，不能对交通安全管理部门基于行政管理的目的所作出的事故责任认定结论“照单全收”。只不过刑法上有别于前置法的违法性判断过程，在很多情况下都由司法人员在思考过程中下意识地完成了，判断者对此没有明确意识而已。
另一方面，在刑法上顾及前置法的基本取向之后作出的违法性判断，其结论确实可能是和前置法相同，即前置法上违法的行为，刑法上也认定其违法。但是，这不是由前置法对刑法的决定性所导致的，而是因为前置法的某一条具体规定和刑法试图保护的法益或者规范目的碰巧一致。即便在这样的场合，决定违法性的也不是前置法条文本身，而是前置法背后试图维护的法秩序，即前置法的具体条文和刑法上关于某个犯罪的规定，在共同服务于维护某一领域共同的法秩序这一目标之下，其关于违法性认定的外在规范形式正好相同。
因此，重要的不是“前置法定性、刑事法定量”，而是前置法和刑法的规范目的是否一致：如果二者的规范目标不一致，前置法的违法性判断对于刑法判断不具有制约性，刑法的判断具有（相对）独立性；如果二者的规范目标一致，前置法上违法的行为，在刑法上也具有违法性，但这不是刑法从属于前置法的结果，而是刑法和民商法、行政法等在法秩序统一性的统摄之下，两种违法性判断所得出的结论相同而已，前置法上的违法性判断不能替代刑法上的判断。
由此可以认为，前置法的规定，对于犯罪认定至多有提供判断线索的意义。在存在犯罪认定需要参照前置法的情况下，具备前置法违法性，极有可能产生类似于刑事程序上“初查”的效果。换言之，前置法和刑法之间，大概是一种“烟”与“火”的关系：违反前置法只不过是“冒烟”，但是，烟雾之下未必真有火。行为人违反前置法的事实可能会提示司法人员：行为人有构成犯罪的一定程度上的嫌疑。但是，被告人是不是真的有罪，司法人员必须根据罪刑法定原则，结合具体犯罪的构成要件与规范目的（包括法条位置、法益种类等）、刑法的谦抑性等进行违法与否的判断。此时，重要的不是前置法的形式，前置法上关于“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，没有太多独立意义，其对犯罪的认定也不可能产生实质制约。在认定罪与非罪时，对每一个具体犯罪的构成要件要素（尤其是客观构成要件要素），必须根据刑法设置该罪的特定化、具体化目的进行解释，既不能形式地将行政违法判断套用到犯罪认定上，也不能不加甄别地直接援用行政机关的决定或鉴定作为判断依据。即使在刑法条文中提示了某种犯罪的成立以“违反国家规定”“未经批准”“未取得许可”等要素作为犯罪行为的前提的，对于相关犯罪违法性的判断，也需要在参照前置法律的基础上，再按照刑法分则条文的目的，进一步作出实质的、相对独立的判断。其实，在实务上，形式上按照前置法的规定认定为违法，但基于刑法上的规范目的考虑得出无罪结论的情形大量存在。
我的初步结论是：法秩序必须是统一的，规范之间不能有内在矛盾，这就要求犯罪认定必须顾及前置法的基本态度。但是，处理刑民交叉案件需要关注前置法，不等于前置法对于犯罪认定有根本性、实质性影响。要有效限定处罚范围，就必须承认，刑法上的违法性判断是相对独立的。那种主张刑法在质上从属于前置法，仅仅在量上相对独立于前置法的“前置法定性、刑事法定量”的主张并不具有合理性。
在司法上，也不应当认同在前置法定性之后，刑事法只做定量判断的逻辑。对于这一点，在涉及非法持有枪支罪、虚开增值税专用发票罪，以及组织、领导传销活动罪的认定中都表现得很充分。对此，我会在之后的文章中作进一步分析。
（本文由“法制网”于2021年4月14日发布。）
03.虚开增值税专用发票罪的处罚限定
在上一篇文章《质疑“前置法定性 刑事法定量”的观点》（载《法治日报》2021年4月14日9版）中，我认为，处理刑民交叉、行刑衔接案件需要关注前置法，但这不等于前置法对于犯罪认定有根本性、实质性制约。罪刑法定，当然意味着犯罪、刑罚均只能由刑法来决定，而不是由前置的民商法、行政法所决定。如果认为前置法负责定性，刑事法只作定量判断，就势必会降低刑法上违法性判断的价值，不当扩大处罚范围。这一点，在虚开增值税专用发票罪的适用时表现得特别充分。
根据刑法第二百零五条的规定，违反税收管理法规，虚开增值税专用发票的，构成犯罪。据此，司法机关在过去的很长时期内倾向于认为，只要开票人在本人没有货物销售或没有提供应税劳务的情况下开具了增值税专用发票，或者单笔发票与交易关系无法对应的，就构成犯罪，从而将违反税收法规的虚开行为和犯罪行为画等号。这明显是将前置法的违法性和刑事违法性混同。
最高人民法院《关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》（2018年8月22日）规定，虚开的税款数额在五万元以上的，以虚开增值税专用发票罪处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额在五十万元以上的，认定为本罪数额较大；虚开的税款数额在二百五十万元以上的，认定为数额巨大。这一规定将定罪量刑的标准与虚开数额直接挂钩，似乎也仅根据前置法的违法性认定犯罪。
但是，仅考虑虚开行为违反发票管理制度这一侧面，对于虚开增值税专用发票达到一定数量的行为定罪，并不符合刑法判断的独立性原理，实务上也存在“判不下去”的疑虑。为此，在最高人民法院、最高人民检察院的一系列司法解释或批复中，对于本罪的认定不再遵循“前置法定性、刑事法定量”的观点。
例如，2002年4月16日最高法《关于湖北汽车商场虚开增值税专用发票一案的批复》（刑他字〔2001〕36号）认为，被告人虽然实施了虚开增值税专用发票的行为，但客观上亦未实际造成国家税收损失的，其行为不符合刑法规定的虚开增值税专用发票罪的犯罪构成，不构成犯罪。
又如，2008年10月17日最高法刑事审判第二庭《对〈关于征求对国税函〔2002〕893号文件适用暨××公司案定性问题意见的函〉的复函》（〔2008〕刑二函字第92号）指出，实际从事废旧物资经营的单位只要确有同等数量的货物销售，即使开具的增值税专用发票与物资收购难以对应，也不宜定性为虚开行为。
再如，2015年6月11日最高法研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质的复函》（法研〔2015〕58号）规定，开票名义人与实际交易人不一致的，只要行为人进行了实际的经营活动，客观上未造成国家增值税款损失的，就不宜认定为虚开增值税专用发票罪。
还比如，最高人民检察院《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》（2020年7月22日）中强调：“对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理，依法作出不起诉决定的，移送税务机关给予行政处罚。”
因此，在本罪的认定中，是否存在实际的商品买卖和货物流转、行为人是否骗取、抵扣税款对于犯罪成立与否具有极为重要的意义。本罪要处罚的是并无实际商品买卖和货物流转，虚开增值税专用发票直接用于骗取国家税收的情形。构成本罪不仅要求存在形式上的虚开增值税专用发票行为，还要求其行为客观上产生骗取国家税收的结果（危险）。
如此一来，对于存在实际货物购销或流转，但开具发票的主体或者流程违反行政法律、法规的规定以及虚开增值税专用发票后并不进行抵扣，未使国家税收遭受损失的，不宜以本罪论处，可以由税务机关作出行政处罚。
为防止打击扩大化、避免错案，就虚开增值税专用发票罪的认定而言，实践中值得特别关注的裁判规则主要有：
第一，对于有实际生产经营活动的企业基于虚增业绩、上市、融资、贷款、把账目“做平”等并非骗税的考虑，虚开增值税专用发票且未进行抵扣，没有造成税款损失的，不以本罪论处，可以由税务机关给予行政处罚。
第二，行为人以其他单位（如被挂靠单位）名义对外签订销售合同，由该单位收取货款、开具增值税专用发票，不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成本罪。
第三，认定本罪，需要考虑某些行业的特殊性。例如，废旧物资收购行业、煤炭销售行业的交易行为和开具增值税专用发票行为不能完全对应，但经营单位在开具增值税专用发票时确实收取了同等金额的货款，并确有大致同等数量的货物销售的，其开具增值税专用发票的行为不构成本罪。
第四，作为第三方的开票者为交易双方代开发票的，只要交易关系真实，对开票者也不应以本罪追究刑事责任。
总而言之，所谓的“前置法定性、刑事法定量”的观点不是什么新的主张，实际上就是国外关于违法性仅在前置法和刑法之间存在数量上的不同的“量的差异说”的翻版。然而，刑事违法不仅和前置法在量上不同，在质上也可能有差异。仅站在前置法定性的角度对虚开增值税专用发票犯罪进行形式解释，主张按照税收管理的逻辑定向，再从刑法上根据所开具的发票份数定量的观点存在明显疑问。实务上必须根据行为是否造成国家税收损失或危险为标准，对本罪构成要件进行目的性限缩。在这里，重要的不是前置法对行为如何定性，而是刑法上如何相对独立地进行违法性判断。
（本文由“法制网”于2021年4月21日发布。）
04.经营性传销活动不是刑法处罚的对象
在法秩序统一性原理之下，对刑民（行）关系的处理，尤其是刑事违法性的确定需要顾及民法、行政法等前置法，民法、行政法上不违法的行为，不应当作为犯罪处理。但显然不能反过来说，只要是民法、行政法等前置法上违法的行为，就一定具有刑事违法性。换言之，前置法的违法性与刑事违法性存在必要条件关系（无前者，则无后者），由此决定了出罪机制；但就入罪机制而言，二者并非充分条件关系（有前置法的违法性，未必有刑事违法性）。因此，在入罪的意义上，不应当赞成前置法定性、刑事法定量的主张，否则就无法适度抑制司法实践中随时都可能滋长的处罚冲动。
根据上述基本立场，在上一篇文章《虚开增值税专用发票罪的处罚限定》（载《法治日报》2021年4月21日第9版）的基础上，这里再对组织、领导传销活动罪的准确认定问题进行分析。
必须承认，实务中对于本罪的认定存在处罚范围过大的疑虑。例如，在被告人推广的新能源汽车工业经营项目客观存在，且有相关专利技术支撑，经营活动有一定发展前景，且吸收、募集的资金主要用于真实项目，投资者申请退还会员费时也予以退回，被告人通过推广项目营利的故意很明确的，也被法院认定为成立本罪。又比如，实践中还大量存在被告人建立商品销售网络推销真实的化妆品，但因其存在层级，也被以本罪定罪处罚的现象。这些实务取向都提出一个问题：在传销活动领域，犯罪认定和前置法的关系究竟应该如何处理？
刑法第224条规定，组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，构成组织、领导传销活动罪。 从上述规定看，组织、领导者实施本罪的过程大致是：首先，要诱骗他人取得传销资格；其次，要按照一定顺序组成层级；再次，要以“拉人头”的数量作为计酬或者返利依据；最后，要骗取财物，从而扰乱经济社会秩序。其中，“骗取财物”是传销犯罪活动的本质特征。
按理说，本罪是典型的行政犯。如果按照有的学者所主张的前置法定性、刑事法定量的逻辑，对于本罪的认定只不过是在前置法所认定的违法性基础上再确定具体的数额、数量。但是，如此得出的定罪结论明显过于宽泛。
本罪的前置法是国务院2005年发布的《禁止传销条例》，其第7条规定，下列三种行为均属于传销行为：“拉人头”、收取入门费，以及“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的”。由此可见，行政法上所反对的传销行为范围很广，经营型传销、诈骗型传销都是严厉惩处的对象。
但是，在刑事司法中显然并不是将前置法中的违法性判断标准直接作为刑事违法性的判断依据。刑法仅将“拉人头”、收取入门费进而骗取他人财物的“诈骗型传销”作为处罚对象。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（2013年11月14日）第5条的规定，传销活动的组织者、领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。对于单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。
上述司法解释的规定是合理的，因为刑法第224条的落脚点在于“骗取财物”，其他规定不过是围绕骗取财物这一目的所做的描述。“以推销商品、提供服务等经营活动为名”强调的是并无真实的商品和服务，行为人使用了虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段；“要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加”强调的是，由于商品和服务是虚假的，故行为人不可能通过正常的商业经营维持其运转，而只能不断扩大其参与人员规模，用后加入人员的资金支付前加入人员的返利，由此极有可能导致资金链断裂，导致后加入人员经济上受损；“骗取财物”是上述行为模式的必然结局。按照陈兴良教授的观点，骗取财物并不仅仅是组织、领导传销活动行为的性质，而且是本罪独立的客观要素。这种诈骗型传销在构成要件上具有其特殊性，不仅要有被告人的欺骗行为，而且还存在加入者因受欺骗参与传销组织而产生认识错误。在被害人基于这种认识错误而交付财物时，对于组织、领导传销活动者才予以处罚，惟其如此，才是对诈骗型传销犯罪构成要件的完整表述（参见陈兴良：《组织、领导传销活动罪：性质与界限》，载《政法论坛》2016年2期）。因此，“团队计酬”式销售模式不属于组织、领导传销活动罪的规制范围，处于刑法上 “意图性的处罚空白”之中。
在今后的司法实践中，确实不宜再将传销组织有层级，外观上有“拉人头”的嫌疑，但上一级成员的提成主要以下一级的商品销售额（而非主要以“人头数”）作为计酬依据的情形认定为组织、领导传销活动罪，将其作为行政违法行为即为已足（当然，类似行为视情形也可能成立非法吸收公众存款罪）。不考虑刑事违法性和行政违法性之间的差异，人为扩大刑事处罚范围，明显违反罪刑法定原则。
（本文由“法制网”于2021年4月28日发布。）